La législation américaine sur le contrôle des exportations de marchandises, logiciels et produits a une portée extraterritoriale très étendue; le gouvernement américain poursuit et sanctionne les entreprises et les personnes qui l’enfreignent, quel que soit l’endroit où elles sont situées. La portée de cette législation sera bientôt encore plus vaste avec l'ajout des «technologies émergentes et fondamentales» à la liste des produits contrôlés (figurant dans l’«Export Control Reform Act» de 2018).
Les raisons pour lesquelles les États-Unis contrôlent leurs exportations sont multiples: la lutte contre le crime organisé et le terrorisme, la non-prolifération nucléaire et le contrôle des armes chimiques et biologiques, la politique étrangère et la stabilité régionale, et bien entendu la sécurité nationale. De nombreux ministères et agences américains sont impliqués dans le contrôle des exportations. Les trois principales instances sont:
- le Directorate of Defense Trade Controls (DDTC) du Département d’Etat, chargé de l’application des «International Traffic in Arms Regulations» (ITAR);
- le Bureau of Industry and Security (BIS) du Département du Commerce, chargé de la mise en œuvre et de l’application des «Export Administration Regulations» (EAR); et
- l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) du Département du Trésor, qui gère la mise en œuvre des embargos et sanctions des États-Unis contre certains pays et individus.
Export Administration Regulations (EAR)
Alors que les ITAR portent sur les biens et les services de défense et les données techniques connexes, les EAR concernent le matériel civil, les produits ayant une application à la fois civile et militaire et les produits exclusivement utilisés à des fins militaires mais qui ne justifient pas un contrôle en vertu des ITAR, c.-à-d. le matériel militaire moins sensible (à noter qu'en 2013, certains produits ont été déplacés des ITAR vers les EAR). Le présent article porte essentiellement sur les EAR.
Les EAR régissent des biens matériels (produits, équipements), des logiciels et des technologies. Les EAR comprennent la Commerce Control List (CCL), qui répertorie tous les articles soumis à l'autorisation d'exportation du BIS. Tous ces articles sont dotés d’un matricule, l’Export Control Classification Number (ECCN), qui indique leur niveau de contrôle; celui-ci détermine si l'exportation d'un article vers un pays donné nécessite une autorisation du BIS. Si celle-ci est exigée, les EAR définissent un certain nombre d'exceptions en fonction du produit, du pays de destination et d'autres facteurs.
Les EAR distinguent «exportation», «réexportation» et «mise à disposition» («release»). Par «exportation», on entend l'expédition ou la transmission d'articles hors des États-Unis, tandis que l’on entend par «réexportation» l’expédition ou la transmission d'articles (soumis aux EAR) d'un pays autre que les États-Unis vers un pays tiers. La «mise à disposition» désigne la fourniture, aux États-Unis, d'une technologie ou d'un logiciel à une personne ou entité non américaine («non-U.S. person»).
Réexportation de marchandises américaines dans le cadre des EAR
Les entreprises ne doivent pas conclure que l'exportation autorisée de marchandises des États-Unis signifie que ces marchandises peuvent ensuite être réexportées vers un pays tiers sans autre examen de la législation américaine régissant le contrôle des exportations. Les EAR exigent en effet que les exportations et les réexportations de marchandises soient examinées séparément. Les réexportations sont soumises aux mêmes conditions d’autorisation que les exportations, car les lois américaines en vigueur réglementent les produits d’origine américaine, où qu’ils se trouvent.
Exemple: Une entreprise suisse a acheté des caméras grande vitesse à une entreprise américaine. Celle-ci a déterminé que, bien que la caméra en question soit soumise aux EAR, aucune autorisation officielle n'est requise pour l'exportation de ce produit vers la Suisse en vertu de la CCL et du Commerce Country Chart (tableau répertoriant tous les pays, partie intégrante des EAR). L’entreprise suisse envisage de vendre ces caméras à un client au Brésil, ce qui, au sens des EAR, constitue une réexportation. Bien qu'aucune autorisation n‘ait été nécessaire pour l'exportation initiale en Suisse, l'entreprise suisse a besoin d'une autorisation du BIS pour réexporter ces caméras au Brésil (à moins qu’une exception légale ne s'applique), car les exigences régissant l’autorisation d’exportation diffèrent entre la Suisse et le Brésil.
Exportation de produits suisses intégrant des technologies ou composants américains
Les EAR peuvent également s'appliquer aux entreprises suisses qui fabriquent des produits contenant des technologies ou composants américains. Les EAR définissent des seuils de minimis basés sur la valeur des technologies ou composants originaires des États-Unis incorporés dans un produit non fabriqué aux États-Unis afin de déterminer si le produit est soumis aux EAR. Ces règles de seuil s'appliquent (i) si un produit non fabriqué aux États-Unis intègre des composants contrôlés d'origine américaine ou est groupé avec un logiciel contrôlé d'origine américaine, (ii) si un logiciel non fabriqué aux États-Unis intègre des logiciels américains contrôlés, ou (iii) si une technologie non élaborée aux États-Unis se mélange avec ou est tirée d’une technologie contrôlée d'origine américaine. Pour la plupart des articles et des destinations, un produit ou logiciel non fabriqué aux États-Unis est soumis aux EAR si la valeur du contenu contrôlé d'origine américaine dépasse 25% de la valeur totale du produit fini. Pour certaines destinations (p.ex. l’Iran ou la Syrie), le seuil de minimis est de 10%. L'application du seuil dépend de l’ECCN du contenu contrôlé d'origine américaine et de la destination finale du produit non fabriqué aux États-Unis; des règles spéciales s'appliquent aux ordinateurs haute performance ainsi qu’au matériel et aux logiciels de cryptage/chiffrage. A titre de comparaison, l’ITAR ne définit pas de règles de minimis pour le matériel ou les services de défense et les données techniques connexes. Les règles de l’ITAR s’appliquent dès l’instant qu'un seul composant ITAR est intégré à un produit non fabriqué aux États-Unis.
Exemple: Une entreprise suisse a acheté un logiciel servant à piloter des machines-outils de finition à commande numérique de fabrication américaine. Le vendeur américain a déterminé que, même si le logiciel en question est assujetti aux EAR, aucune autorisation particulière n'est nécessaire pour l’exporter en Suisse. L’entreprise suisse souhaite utiliser le logiciel d'origine américaine avec son propre matériel, et vendre les produits en résultant (dits «groupés») à une société basée en Ukraine («groupé» signifie que le logiciel réexporté conjointement avec le produit est configuré pour ce produit mais pas nécessairement physiquement intégré au produit). Si la valeur du logiciel dépasse 25% de la valeur du produit groupé, l'entreprise suisse doit obtenir une autorisation du BIS avant de pouvoir exporter légalement le produit (à moins qu’une exception légale ne s'applique), car les exigences en matière d’autorisation diffèrent entre la Suisse et l'Ukraine.
Application
En 2017, 31 individus et sociétés ont été condamnés et 52 poursuites administratives ont donné lieu à de lourdes amendes. Depuis quelques années, le gouvernement américain exerce de plus en plus de pression sur les sociétés non américaines afin qu'elles se conforment à la législation américaine en matière d’exportations. À titre d'exemple, en mars 2017, ZTE Corporation, une entreprise de télécommunications chinoise, a plaidé coupable de «conspiration visant à violer la législation américaine sur les exportations», ayant expédié illégalement des produits d'origine américaine vers l’Iran et la Corée du Nord; elle a accepté de payer une amende civile et pénale combinée de 1,19 milliard d’USD, un record. En avril 2017, un ressortissant chinois a plaidé coupable d'avoir enfreint les lois américaines, en lien avec un projet d'exportation illégale vers la Chine de fibre de carbone haute-performance, principalement utilisée dans des applications aérospatiales et militaires. En octobre 2015, trois personnes ont été reconnues coupables de «conspiration visant à exporter illégalement» des technologies contrôlées en Russie.
Les entreprises suisses impliquées dans la réexportation de marchandises ou technologies américaines, ou utilisant des technologies ou composants d'origine américaine dans leurs produits, ont intérêt à se familiariser avec la législation américaine régissant le contrôle des exportations et à solliciter une assistance juridique.
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