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La nuova legge cinese sugli investimenti esteri

Punti salienti, sfide e preoccupazioni per gli investitori esteri

Il 15 marzo 2019, il Congresso nazionale del popolo cinese ha adottato la nuova legge sugli investimenti esteri (Foreign Investment Law - FIL). Con effetto dal 1° gennaio 2020, la nuova legge sostituirà le tre leggi primarie che regolano le imprese ad investimento estero (foreign-invested enterprises - FIEs) in Cina: la legge sulle joint venture sino-estere (Sino-Foreign Equity Joint Ventures - EJVs), la legge sulle imprese interamente di proprietà estera (Wholly Foreign-Owned Enterprises - WFOEs) e la legge sulle joint venture cooperative sino-estere (Sino-Foreign Cooperative Joint Ventures - CJVs), collettivamente le “Tre leggi FIE” con un periodo di transitorio di 5 anni.

Shanghai

La nuova FIL ha posto l’accento sulla parità di trattamento nazionale degli investimenti esteri, ponendo gli investitori esteri su un piano di parità con gli investitori nazionali sul mercato cinese e garantendo loro tutele paritarie. La nuova FIL, infatti, disciplinerà le attività di tutti i singoli investitori esteri e delle FIE, WFOE e joint venture sino-estere (JV) all’interno del territorio della Repubblica Popolare Cinese (RPC).

Gli investimenti esteri si riferiscono all’attività di investimento condotta direttamente o indirettamente da una persona fisica, impresa o altra organizzazione (gli “investitori esteri”), comprese le seguenti circostanze:

  1. Un investitore estero crea un’impresa finanziata da capitali stranieri nel territorio della Cina, indipendentemente o congiuntamente con qualsiasi altro investitore.
  2. Egli acquista azioni, azioni ordinarie, quote di proprietà o altri diritti e interessi analoghi di un’impresa nel territorio della Cina.
  3. Effettua investimenti per avviare un nuovo progetto all’interno del territorio cinese, autonomamente o congiuntamente con qualsiasi altro investitore.
  4. Opera investimenti in qualsiasi altro modo previsto da leggi, regolamenti amministrativi o disposizioni del Consiglio di Stato.

Contesto

In risposta alle critiche internazionali degli Stati Uniti e di altri Paesi circa la scarsa apertura della Cina alle imprese estere, il governo cinese vorrebbe dimostrare il suo impegno per un ambiente commerciale più aperto e trasparente per gli investimenti esteri. La guerra commerciale USA-Cina in corso potrebbe aver influenzato la rara e rapida approvazione della nuova legge. Il Congresso nazionale ha approvato la nuova FIL con solo due cicli di revisione.

In secondo luogo, la Cina intende affrontare una serie di reclami comuni da parte di investitori esteri, tra cui il trasferimento tecnologico forzato, l’espropriazione della proprietà intellettuale e il trattamento iniquo, al fine di ripristinare la fiducia degli investitori stranieri. Inoltre, le “Tre leggi FIE” esistenti non possono più soddisfare le esigenze dello sviluppo economico cinese. Considerando tali fattori, la Cina necessita di un sistema giuridico unificato per gli investimenti esteri, che è rappresentato dalla nuova FIL.

Punti salienti

La nuova FIL comprende sei capitoli che trattano diversi temi importanti, dalla promozione degli investimenti agli obblighi di legge. Di seguito sono riportati alcuni articoli chiave di rilievo:

  1. Articolo 4: gli investitori esteri saranno trattati non meno favorevolmente degli investitori nazionali nella fase di accesso agli investimenti, tranne che nelle aree specificate nella lista negativa cinese di accesso al mercato cinese (Market Access Negative List).
  2. Articolo 16: garantisce il diritto delle imprese a capitale estero di presentare offerte per progetti di appalti pubblici.
  3. Articolo 17: le società estere possono emettere azioni, obbligazioni o altri strumenti per finanziare operazioni.
  4. Articolo 22: vieta a qualsiasi agenzia amministrativa o al suo personale di forzare il trasferimento tecnologico da parte di società straniere che operano in Cina.
  5. Articolo 23: tutte le agenzie governative devono proteggere i segreti commerciali delle società straniere.
  6. Articolo 26: istituisce meccanismi di reclamo per gli investitori esteri.
  7. Articolo 39: lo Stato punirà i dipendenti pubblici che abusano della loro autorità, trascurano i loro doveri, abusano del loro potere per guadagno personale, o divulgano i segreti commerciali delle società estere ad altri. Nel caso di criminalità, il governo cercherà la responsabilità penale in conformità con le leggi in materia.
  8. Articolo 40: qualsiasi Paese o regione che attui misure proibitive o restrittive nei confronti della RPC, la RPC può adottare misure corrispondenti nei confronti di tale Paese o regione.

Oltre agli articoli sopra elencati, i punti salienti della nuova FIL possono essere integrati come sotto.

  • Istituzione di un sistema di gestione del “trattamento nazionale precostituito e dell’elenco negativo”. (Pre-establishment national treatment and negative list) Il primo si riferisce al principio che agli investitori esteri e ai loro investimenti sarà concesso un trattamento non meno favorevole di quello concesso agli investitori nazionali cinesi nella fase iniziale di ingresso dell’investimento. Invece, l’elenco negativo rappresenta una lista di settori in cui gli investimenti esteri sono vietati o limitati.
  • Sistema di reporting delle informazioni sugli investimenti esteri. La nuova FIL propone l’istituzione di un sistema di reporting degli investimenti esteri per la prima volta. Agli investitori esteri e alle FIE sarà richiesto di presentare le informazioni pertinenti attraverso il sistema di registrazione delle imprese istituito dal Ministero del Commercio e il sistema di pubblicità delle informazioni sul credito alle imprese istituito dalla “State Administration of Market Regulation”. Il contenuto e la portata della relazione informativa sugli investimenti esteri sono determinati in base alla necessità. Le autorità non saranno autorizzate a richiedere informazioni sugli investimenti che possono essere ottenute attraverso la condivisione di informazioni interdipartimentale.
  • Sistema di controllo della sicurezza nazionale degli investimenti esteri. La nuova FIL istituisce un sistema di riesame della sicurezza nazionale per determinare se un investimento estero può incidere sulla sicurezza nazionale. Viene esplicitamente annunciato che qualsiasi decisione seguita da un esame di sicurezza è definitiva. Ciò significa che, una volta presa una decisione, essa non può essere impugnata o riesaminata di nuovo. La legislazione successiva chiarirà l’ambito di applicazione, il contenuto, la procedura, i termini e le conseguenze giuridiche del processo di riesame.
  • Il governo societario deve seguire il diritto societario della RPC. La forma organizzativa, la struttura di governo e le regole operative delle FIE saranno soggette alle disposizioni del diritto societario cinese, del diritto societario cinese, della legge sulle società di persone e di altre leggi applicabili. Per le FIE costituite prima dell’adozione della nuova FIL, è previsto un periodo di transizione di cinque anni per adeguare tutto di conseguenza.
  • Maggiore protezione della proprietà intellettuale. La nuova FIL chiarisce che la cooperazione tecnica deve essere basata sul libero arbitrio e sulle norme commerciali nel processo di investimento estero. Le condizioni della cooperazione estera saranno determinate dal principio dell’equità a parità di trattative. I dipartimenti governativi e il personale non sono autorizzati a fornire illegalmente a terzi i segreti commerciali appresi nell’esercizio delle loro funzioni. Il trasferimento forzato di tecnologia nelle joint venture dovrebbe essere ridotto.

Sfide e preoccupazioni

Nonostante il segnale amichevole lanciato dalla Cina, la nuova FIL è di natura molto generale e numerosi dettagli devono ancora essere affrontati.

  • Modifica delle strutture di governo societario. Come indicato nei punti salienti di cui sopra, alcune delle modifiche implicite nella nuova FIL possono comportare modifiche al contratto di investimento e allo statuto delle FIE, in particolare per le imprese comuni cooperative (CJVs) e le imprese comuni di capitale proprio (EJVs). È possibile che gli investitori esteri e nazionali non riescano a raggiungere un consenso su alcune clausole entro i termini previsti. In questo caso, le conseguenze sono poco chiare.
  • Definizione di investimento estero. Il quarto tipo di “investimento estero” è un “catch-all” che copre qualsiasi altro tipo di investimento nel Paese. Non riguarda la struttura delle entità a interesse variabile (VIEs) o le “special purpose vehicle - SPV”. Le VIE sono solitamente utilizzate dagli investitori esteri per accedere alle aree riservate dell’elenco negativo, mentre le SPV sono di solito utilizzate dagli investitori nazionali per raccogliere fondi all’estero e tornare in Cina per un investimento di andata e ritorno, al fine di beneficiare di agevolazioni fiscali e di altri vantaggi disponibili per gli investimenti esteri.
  • Sistema di reclamo. La nuova FIL dice che se un investitore estero o la FIE ritiene che la prassi amministrativa di un dipartimento governativo o del suo personale violi i suoi legittimi diritti e interessi, l’investitore estero o la FIE può utilizzare un sistema conforme per proteggersi. Ma la nuova FIL non chiarisce il funzionamento di questo sistema di reclamo, neppure spiega quale sia l’ufficio responsabile o quali siano le procedure specifiche da seguire.

Possibili scappatoie dovute ad una formulazione vaga

La formulazione vaga potrebbe causare lacune a livello operativo. Si tratta ancora di capire come sarà interpretata e attuata nella pratica la nuova FIL. Secondo l’esperienza degli ultimi decenni, gli investitori esteri hanno motivo di sospettare che rimarranno soggetti ad un’attuazione incoerente da parte delle amministrazioni locali. Questo è il motivo per cui molti analisti non sono sicuri che gli investitori esteri beneficeranno realmente della nuova FIL, nonostante le assicurazioni dei funzionari governativi.

Gli investitori svizzeri che intendono avviare nuove attività in Cina, prima di effettuare un investimento, devono prestare particolare attenzione ai relativi aggiornamenti legislativi e richiedere una consulenza professionale. Per gli investimenti svizzeri esistenti in Cina, la nuova FIL ha scarso impatto sulle WFOE. Questo perché le WFOE sono generalmente società a responsabilità limitata, solitamente in linea con il diritto societario. Per le forme CJV o EJV deve essere cambiata la struttura di governance entro il periodo transitorio di cinque anni.

Esportare in Cina

Avete domande riguardanti la nuova legge cinese sugli investimenti esteri? Monica Zurfluh, Head of S-GE Southern Switzerland è a vostra disposizione per fornirvi supporto mediante informazioni e valutazioni più dettagliate.

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