Neues Gesetz zu ausländischen Investitionen in China

Die drei Hauptgesetze, welche ersetzt werden sind: das Gesetz über «Sino-Foreign Equity Joint Ventures» (chinesisch-ausländische Eigenkapital-Joint-Ventures, EJVs), das Gesetz über «Wholly Foreign-Owned Enterprises» (Unternehmen vollständig in ausländischem Besitz, WFOEs) und das Gesetz über «Sino-Foreign Cooperative Joint Ventures» (chinesisch-ausländische kooperative Joint Ventures, CJVs). Zusammen bilden diese die «Drei FIE-Gesetze».

Das neue FIL legt Wert auf die nationale Gleichbehandlung von ausländischen Investitionen. Somit bringt es ausländische Investoren im chinesischen Markt auf Augenhöhe mit inländischen Investoren und bietet auch gleichen Schutz. Tatsächlich wird das neue FIL die Aktivitäten aller einzelnen ausländischen Investoren und FIEs, WFOEs und chinesisch-ausländischen Joint Ventures (JVs) innerhalb der Volksrepublik China (VR China) regeln.

«Ausländische Investitionen» bezeichnen Investitionen, die direkt oder indirekt von einer ausländischen natürlichen Person, einem ausländischen Unternehmen oder einer anderen ausländischen Organisation (dem «ausländischen Investor») getätigt werden, unter anderem unter folgenden Umständen:

1. Ein ausländischer Investor gründet alleine oder gemeinsam mit einem anderen Investor ein aus dem Ausland finanziertes Unternehmen innerhalb der VR China.
2. Ein ausländischer Investor erwirbt Anteile, Aktien, Immobilienaktien oder sonstige ähnliche Rechte und Interessen an einem Unternehmen innerhalb der VR China.
3. Ein ausländischer Investor investiert alleine oder gemeinsam mit einem anderen Investor, um ein neues Projekt innerhalb der VR China zu initiieren.
4. Ein ausländischer Investor investiert auf sonstige von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften oder Bestimmungen des Staatsrats vorgesehene Art und Weise.

Geschichte

Als Reaktion auf internationale Kritik aus den USA und anderen Ländern an der unbefriedigenden Offenheit Chinas gegenüber ausländischen Unternehmen legt die Regierung Chinas Wert darauf, ihr Engagement für ein offeneres und transparenteres Geschäftsumfeld für ausländische Investitionen zu demonstrieren. Der gegenwärtige Handelskrieg zwischen den USA und China dürfte zur ungewöhnlich raschen Verabschiedung des neuen Gesetzes beigetragen haben. Der NPC hat das neue FIL nach nur zwei Prüfungsrunden genehmigt.

Um das Vertrauen ausländischer Investoren wiederherzustellen, möchte sich China ausserdem um eine Reihe häufiger Beschwerden von ausländischen Investoren kümmern. Dabei handelt es sich um Themen wie erzwungenen Technologietransfer, IP-Enteignung und unfaire Behandlung. Darüber hinaus entsprechen die bestehenden «Drei FIE-Gesetze» nicht mehr den Bedürfnissen der sich entwickelnden chinesischen Wirtschaft. Wenn man die oben genannten Faktoren in Betracht zieht, benötigt China ein einheitliches Rechtssystem für ausländische Investitionen. Das bietet das neue FIL.

Highlights

Das neue FIL umfasst sechs Kapitel mit einer Reihe wichtiger Themen, von Investment Promotion bis hin zu rechtlichen Verpflichtungen. Im Folgenden sind einige der wichtigsten Artikel angeführt:

• Artikel 4: Ausländische Investoren werden in der Phase des Investitionszugangs nicht weniger bevorzugt behandelt als inländische Investoren. Davon ausgenommen sind Bereiche, die auf Chinas Market Access Negative List, einer Negativliste für den Marktzugang, geführt werden.
• Artikel 16: Dieser Artikel garantiert ausländisch finanzierten Unternehmen das Recht, an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen.
• Artikel 17: Ausländische Unternehmen können Aktien, Anleihen und andere Instrumente emittieren, um ihren Betrieb zu finanzieren.
• Artikel 22: Dieser Artikel verbietet jeglicher Verwaltungsstelle oder deren Personal, einen Technologietransfer von in China tätigen ausländischen Unternehmen zu erzwingen.
• Artikel 23: Alle Regierungsstellen müssen Geschäftsgeheimnisse von ausländischen Unternehmen schützen.
• Artikel 26: Führt Beschwerdemechanismen für ausländische Investoren ein.
• Artikel 39: Die Regierung wird Regierungsangestellte bestrafen, die ihre Autorität missbrauchen, ihre Pflichten vernachlässigen, ihre Macht zur persönlichen Bereicherung missbrauchen oder die Geschäftsgeheimnisse ausländischer Unternehmen an andere weitergeben. Wenn eine strafbare Handlung festgestellt wurde, wird die Regierung eine strafrechtliche Verfolgung entsprechend geltenden Gesetzen einleiten.
• Artikel 40: Gegen alle Länder oder Regionen, die Verbote oder Einschränkungen gegenüber der VR China umsetzen, kann die VR China entsprechende Massnahmen ergreifen.

Über die genannten Artikel hinaus gibt es im neuen FIL noch einige andere Highlights, die im Folgenden beschrieben werden.

• Einführung eines Managementsystems auf Basis «der national einheitlichen Behandlung vor der Gründung und der Negativliste». «National einheitliche Behandlung vor der Gründung» bezeichnet das Prinzip, dass ausländischen Investoren und ihren Investitionen in der ersten Einstiegsphase der Investition eine Behandlung zuteilwird, die ebenso vorteilhaft ist wie jene der inländischen chinesischen Investoren. Die «Negativliste» ist eine Liste von Branchen, in denen ausländische Investitionen entweder verboten oder beschränkt sind.
• Berichtssystem für Informationen über ausländische Investitionen Das neue FIL schlägt erstmals die Einführung eines Berichtssystems für Informationen über ausländische Investitionen vor. Die ausländischen Investoren und FIEs müssen damit relevante Informationen über das vom Handelsministerium erstellte Registrierungssystem für Unternehmen einreichen sowie über das Kreditinformationssystem der Staatlichen Verwaltung für Marktregulierung. Inhalt und Umfang des Berichts zu Informationen über ausländische Investitionen werden nach Notwendigkeit festgelegt. Die Behörden dürfen keine Informationen zu Investitionen anfordern, die durch den Informationsaustausch zwischen Regierungsstellen eingeholt werden können.
• Nationales Sicherheitsüberprüfungssystem zu ausländischen Investitionen. Das neue FIL schafft ein nationales Sicherheitsüberprüfungssystem, um festzustellen, ob eine ausländische Investition die nationale Sicherheit betreffen könnte. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Entscheid nach einer Sicherheitsüberprüfung endgültig ist. Das bedeutet, dass gegen einen Entscheid keine Berufung eingelegt werden kann und kein Fall ein weiteres Mal geprüft wird. Weitere Gesetze werden Umfang, Inhalt, Verfahren, Frist und die Rechtsfolgen des Überprüfungsprozesses klären.
• Corporate Governance entsprechend dem Gesellschaftsrecht der VR China. Die Organisationsform, Führungsstruktur und Betriebsvorschriften von FIEs unterliegen den Bestimmungen des chinesischen Gesellschafts- und Partnerschaftsunternehmensrechts sowie anderen geltenden Gesetzen. FIEs, die vor der Einführung des neuen FIL gegründet wurden, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren gewährt, um Strukturen entsprechend anpassen zu können.
• Besserer Schutz von geistigem Eigentum. Das neue FIL stellt klar, dass eine technische Zusammenarbeit im Rahmen einer ausländischen Investition auf freiem Willen und Geschäftsregeln basieren muss. Die Bedingungen einer ausländischen Zusammenarbeit werden nach dem Prinzip der Fairness in gleichberechtigten Verhandlungen festgelegt. Die Regierungsstellen und deren Personal dürfen keinerlei Geschäftsgeheimnisse, die sie im Rahmen der Erfüllung ihrer Pflicht erfahren haben, an Dritte weitergeben. Der erzwungene Technologietransfer in Joint Ventures wird dadurch voraussichtlich reduziert.

Herausforderungen und Bedenken

Obwohl China damit Entgegenkommen signalisiert, ist das neue FIL sehr allgemein gehalten und viele Details müssen noch fixiert werden.

• Veränderung der Corporate-Governance-Strukturen: Wie in den Highlights erwähnt, können einige der vom neuen FIL vorgegebenen Änderungen Anpassungen der Investitions- und Gesellschaftsverträge von FIEs zur Folge haben. Dies gilt insbesondere für Cooperative Joint Ventures (CJVs) und Equity Joint Ventures (EJVs). Es ist möglich, dass ausländische und heimische Investoren innerhalb der Frist zu einigen Bestimmungen keinen Konsens erzielen können. Die Folgen eines solchen Falles bleiben unklar.
• Definition einer ausländischen Investition: Der vierte Typ einer «ausländischen Investition» ist ein Sammelbegriff für jegliche andere Art von Investition in China. Dieser Typ umfasst nicht die Struktur von «Variable Interest Entities» (VIE) oder «Special Purpose Vehicles» (SPV). VIEs werden in der Regel von ausländischen Investoren genutzt, um Zugang zu den im Rahmen der Negativliste beschränkten Bereichen zu erlangen, während SPVs häufig von inländischen Investoren genutzt werden, um im Ausland Geldmittel zu beschaffen und eine Investition wieder zurück nach China zu bringen, um Steuervergünstigungen und andere Vorteile nutzen zu können, die für ausländische Investoren vorgesehen sind.
• Beschwerdemechanismus: Das neue FIL legt Folgendes fest: Sollte ein ausländischer Investor oder ein FIE der Ansicht sein, dass seine legitimen Rechte und Interessen von der Verwaltungspraxis einer Regierungsstelle oder ihrer Mitarbeiter verletzt werden, kann der ausländische Investor oder das FIE den Beschwerdemechanismus nutzen, um sich selbst zu schützen. Das neue FIL trifft jedoch keine klare Aussage darüber, wie dieser Beschwerdemechanismus funktionieren wird, welche Stelle zuständig ist oder welche konkreten Verfahren zu befolgen sind.

Mögliche Gesetzeslücken durch vage Formulierung

Die vage Formulierung könnte auf betrieblicher Ebene zu Gesetzeslücken führen. Es bleibt die Frage, wie das neue FIL in der Praxis interpretiert und umgesetzt wird. Gemäss den Erfahrungen der letzten Jahrzehnte besteht für ausländische Investoren Grund zur Annahme, dass sie weiterhin unter inkonsistenter Umsetzung durch die örtlichen Regierungen zu leiden haben. Aus diesem Grund sind sich viele Analysten trotz Zusicherungen aus Regierungskreisen nicht sicher, ob ausländische Investoren von diesem neuen FIL tatsächlich profitieren werden.

Schweizer Investoren, die planen, in China neue Betriebe zu gründen, sollten aufmerksam die einschlägigen rechtlichen Neuerungen verfolgen und vor einer Investition professionellen Rat einholen. WFOEs und damit bestehende Schweizer Investitionen in China werden von dem neuen FIL kaum betroffen sein, da WFOEs im Allgemeinen Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind und damit dem Gesellschaftsrecht entsprechen. Jene Unternehmen, die als CJV oder EJV organisiert sind, müssen ihre Führungsstruktur innerhalb der Übergangsfrist von fünf Jahren anpassen.